Opinião jurídica sobre a ilegalidade da criação de imprensa oficial coletiva

Caro Gestor | 23/02/2012

 I – SITUAÇÃO DE FATO

 Consultores e servidores públicos têm pedido informação ao IMAP sobre a legalidade da criação de imprensa oficial pela AMURC, por meio da Resolução n. 01/2011, para atender os seus municípios filiados, com a denominação de Diário Oficial dos Municípios da Associação do Sul, Extremo Sul e Sudoeste da Bahia, cujo veículo atende de forma coletiva a todos os associados, com a perda de personalização de cada um, fora do sitio do Município, mediante termo de adesão e de lei que cria a imprensa oficial, remetendo o assunto para o link http://www.diariomunicipal.com.br/Amurc, formulando as seguintes indagações:
 
1) A Associação dos Municípios da Região Sul, Extremo Sul e Sudoeste da Bahia – AMURC pode criar um único Diário Oficial coletivo para os Municípios a ela filiados, tal como o fez, por meio da Resolução 01/2011, publicada na edição n. 0001, ano I, de 21 de outubro de 2011, sem ser pessoa jurídica integrante da Republica ou empresa do ramo de atividade jornalística? 
 
2) O sitio da AMURC, onde veicula o Diário Oficial dos Municípios da Associação do Sul, Extremo Sul e Sudoeste da Bahia, atende os requisitos da legislação em vigor? 
 
2) Os atos publicados neste veículo possuirão valor jurídico , nos termos do caput, do art. 37, da CF/88, das leis Federais n° 8.666/93, n° 10.520/02, n° 10.994/2004 e n° 12.527/2011, dentre outras aplicáveis à espécie?
 
II - DA FUNDAMENTAÇÃO AS INDAGAÇÕES FORMULADAS
 
 Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a introdução do Estado Democrático de Direito impôs, dentre outras coisas, a submissão da Administração Pública aos princípios insculpidos no caput, do art. 37, do citado diploma constitucional, quais sejam, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
 
O princípio da legalidade, consagrado no inc. II, do art. 5°, da CF/88, intrínseco no conceito de Estado de Direito, condiciona a eficácia e a validade de qualquer ação administrativa à observância da lei, razão pela qual, fixou-se entendimento de que, enquanto na administração privada é lícito praticar qualquer ato não proibido por lei, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.
 
Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988 modificou o status do Município delimitando a sua posição na federação, tornando-o entidade indispensável ao sistema federativo, tanto ao estabelecer no art. 1° que “a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito (...)”, quanto, através do art. 18 ao estatuí que “a organização político-administrativo da República Federativa do Brasil compreenderá a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos (...)”.
 
Consabido, a autonomia municipal é ratificada em diversos dispositivos da CF/88, verbi gratia: art. 29, confere ao município o poder-dever de reger-se por Lei Orgânica própria e promover sua própria organização político-administrativa; art. 30, que atribui determinadas competências aos municípios, cujo inc. I, do art. 30, da CF/88, fixa sua competência indelegável e irrenunciável para “legislar sobre assuntos de interesse local”; e, também, o art. 34, VII, “c”, que assegura ao município livre exercício da sua autonomia, sem a intervenção de qualquer outro ente federado.
 
Por isso, perfilhou-se o entendimento de que a autonomia municipal se assenta em quatro capacidades: de auto-organização; autogoverno; auto-administração e, principalmente, autonormatização, sob pena da renúncia a estas capacidades violar os arts. 1°, 18, 29, 30, 34 e do caput, do art. 37, todos da Constituição Federal, consoante destaca o constitucionalista José Afonso da Silva, (in: Curso de Direito Constitucional Positivo, 28ª ed., Editora Malhei-ros, 2007, p. 641), 
 
Um exemplo da competência municipal para legislar sobre assunto de interesse local é a criação da sua própria Impressa Oficial, cuja regra contida no inc. I, do art. 30, da CF/88, impede que o Município transfira esta competência a qualquer outro ente federado, como aliás, determina o inc. XIII, do art. 6°, da Lei n° 8.666/93, que conceitua a imprensa oficial como “veículo de divulgação da Administração Pública, sendo para a União o Diário Oficial da União, e, para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, o que for definido nas respectivas leis”. 
 
Do mesmo modo, o inc. I, do art. 4°, da Lei Federal n° 10.520/02, que instituiu o Pregão Presencial e Eletrônico, exige que seja feita a publicação do aviso no Diário Oficial do ente federado licitante, ao estabelecer que “a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado (...)”.
 
Daí a criação do Diário Oficial do Município, inclusive, na forma eletrônica, tratar-se de ato único, típico da atividade estatal que só terá validade jurídica se, decorrer de lei local, isto é, da própria entidade municipal interessada, não produzindo qualquer efeito a criação de imprensa oficial coletiva, por meio de resolução, pela associação de municípios, como fez a AMURC.
 
Como se não bastasse, a inconstitucionalidade e a ilegalidade da criação do Diário Oficial Coletivo, por entidade diversa da interessada, se estendem, também, à veiculação de atos em endereços eletrônicos que não seja sua homepage específica, o que violaria os arts. 2° e 3°, da Instrução Normativa nº 28/99, do TCU e da Lei Federal n° 9.755/98, consoante se verifica no próprio site do TCU, no link http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/con-tas_publicas/inicio, literis:
 
“Por força das disposições contidas no art. 2º e seus incisos, todos os órgãos e entidades de todos os entes da Federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), no âmbito dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, estão incumbidos de colocar disponível em seus sites na Internet, em página específica, dados e informações ali especificados.”
 
Na mesma toada, a Lei Federal n. 12.527/2011, que Regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5o, no inciso II do § 3o do art. 37 e no § 2o do art. 216 da Constituição Federal, que passará a vigorar a partir de maio de 2012, em suas disposições alegais abaixo transcritas, normatiza o seguinte: 
 
Art. 8 É dever dos órgãos e entidades públicas promover, independentemente de requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas. 
 
§ 1º Na divulgação das informações a que se refere o caput, deverão constar, no mínimo: 
 
I - registro das competências e estrutura organizacional, endereços e telefones das respectivas unidades e horários de atendimento ao público; 
 
II - registros de quaisquer repasses ou transferências de recursos financeiros; 
 
III - registros das despesas; 
 
IV - informações concernentes a procedimentos licitatórios, inclusive os respectivos editais e resultados, bem como a todos os contratos celebrados; 
 
V - dados gerais para o acompanhamento de programas, ações, projetos e obras de órgãos e entidades; e 
 
VI - respostas a perguntas mais frequentes da sociedade. 
 
§ 2º Para cumprimento do disposto no caput, os órgãos e entidades públicas deverão utilizar todos os meios e instrumentos legítimos de que dispuserem, sendo obrigatória a divulgação em sítios oficiais da rede mundial de computadores (internet). 
 
§ 3º Os sítios de que trata o § 2º deverão, na forma de regulamento, atender, entre outros, aos seguintes requisitos: 
 
I - conter ferramenta de pesquisa de conteúdo que permita o acesso à informação de forma objetiva, transparente, clara e em linguagem de fácil compreensão; 
 
II - possibilitar a gravação de relatórios em diversos formatos eletrônicos, inclusive abertos e não proprietários, tais como planilhas e texto, de modo a facilitar a análise das informações; 
 
III - possibilitar o acesso automatizado por sistemas externos em formatos abertos, estruturados e legíveis por máquina; 
 
IV - divulgar em detalhes os formatos utilizados para estruturação da informação; 
 
V - garantir a autenticidade e a integridade das informações disponíveis para acesso; 
 
VI - manter atualizadas as informações disponíveis para acesso; 
 
VII - indicar local e instruções que permitam ao interessado comunicar-se, por via eletrônica ou telefônica, com o órgão ou entidade detentora do sítio; e 
 
VIII - adotar as medidas necessárias para garantir a acessibilidade de conteúdo para pessoas com deficiência, nos termos do art. 17 da Lei no 10.098, de 19 de dezembro de 2000, e do art. 9o da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, aprovada pelo Decreto Legislativo no 186, de 9 de julho de 2008. 
 
Art. 9º O acesso a informações públicas será assegurado mediante: 
 
I - criação de serviço de informações ao cidadão, nos órgãos e entidades do poder público
 
Da análise, das supras disposições legais, constata-se que o sitio com a denominação Diário Oficial dos Municípios da Associação do Sul, Extremo Sul e Sudoeste da Bahia, não atende os requisitos da nova lei que regula o direito a informação, como de resto não atende, os requisitos da demais legislações citadas nesta opinião jurídica. 
 
Por óbvio, nada impede que a Entidade Municipal contrate intermediário/mantenedor para, pessoalmente ou através de software, proceder à manutenção, gerenciamento e alimentação da sua homepage, desde que esta seja específica/exclusiva da municipalidade, possua sua titularidade e, reúna todas as informações referentes ao Município, sobretudo, as especificadas na Instrução Normativa n° 28/99, pois, só assim, estará cumprindo os princípios da legalidade, publicidade, transparência, eficiência, racionalidade e economicidade administrativa, bem como, da Lei n° 9.755/98, o inc. XIII, do art. 6°, da Lei n° 8.666/93 e do inc. I, do art. 4°, da Lei n° 10.520/02.
 
Em que pese os dispositivos acima citados evidenciarem a imprescindibilidade de o Município criar, através de lei, sua própria Imprensa Oficial e homepage, impedindo a delegação ou a renúncia, por se tratar de um dever, outros comandos legais impõem a publicação dos atos da Administração Municipal, na sua própria Imprensa Oficial, como condição de validade e eficácia, a exemplo de: Registro de Preços (art. 15, §2º); os avisos de editais de licitação de aviso, tomada de preço, concorrência pública, concursos, leilões e pregão; as hipóteses previstas no art. 26, ou seja: as dispensas de licitações previstas nos §§ 2º e 4º do art.17 e nos incisos III a XXIV, da Lei n° 8.666/93; as situações de inexigibilidades de licitação previstas no art. 25 e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º, da Lei n° 8.666/93; resumo dos contratos e convênios celebrados com a Administração Pública, conforme parágrafo único do art. 61 c/c o art.116, ambos da Lei n° 8.666/93; Plano Plurianual (PPA), Lei Orçamentária Anual (LOA), Leis de Diretrizes Orçamentárias (LDO), as prestações de Contas e seu respectivo parecer prévio, o Relatório Resumido de Execução Orçamentária e o Relatório de Gestão Fiscal e suas versões simplificadas, os quais, de acordo com o art. 48, da LC 101/00, exigem ampla divulgação, inclusive, pela internet.
 
Com efeito, respondendo a primeira indagação, pode-se afirma que a Resolução AMURC n° 01/2011, não possui os pressupostos necessários para criar o Diário Oficial de qualquer Município, mormente, em site que veicula os atos administrativos de diversos municípios, coletivamente, ao invés de possuir homepage própria, específica e exclusiva, como condição de validade e eficácia dos seus atos, inclusive, para que os cidadãos possam exercer seu controle através de consultas no site oficial/específico do Município, sob pena de se criar obstáculos ao acesso e localização em homepage de terceiros.
 
Ressalte-se que não há dúvidas de que as Associações Municipais existentes em todo o país são de salutar importância para o desenvolvimento regional e local dos Municípios Associados, seja na defesa de suas bandeiras ideológicas e políticas, seja na promoção de debates e transferência de experiência para melhoria da gestão administrativa e fiscal. Entretanto, os objetivos decorrentes da sua representatividade institucional, devem ser buscados com parcimônia e à luz das disposições constitucionais e infraconstitucionais, sob pena de incidir em condutas contra legem, assumindo feição de entidade privada, com ou sem fins lucrativos ou de prestadora de serviços à Administração Pública, hipótese que não se amolda ao foco nem à missão institucional das Associações Municipais.
 
Isso porque, estas instituições representativas diferem das jornalísticas, as quais poderiam, no máximo, criar um jornal privado, se editora fossem, hipótese que, também, não se coaduna com a natureza das Associações Municipais.
 
Em verdade, a natureza jurídica, a finalidade estatutária ou qualquer forma de autorização outorgada à uma Associação de Municípios, não lhe confere direitos para fazer às vezes, nem avocar as competências constitucionais do ente federado Outorgante, ainda mais quando por meio de Resolução (ato infralegal), determinada entidade legisla e regulamenta sobre matéria de competência exclusiva do Município, ao argumento de modernizá-lo e adequá-lo à legislação pertinente. 
 
In casu, tais premissas levam à conclusão de que a instituição de Diário Oficial e/ou a veiculação de atos municipais tendente a anular ou restringir a competência do Município é inconstitucional e ilegal, notadamente, quan¬do ato infralegal pretende instituir um “Diário Oficial Comunitário”, em detrimento do Diário Oficial, exclusivo dos entes federados, e, ainda, veicular os atos administrativos em homepage coletiva, razão pela qual, a anuência/autorização do Município, ainda que expressa, para veiculação/publicação de seus atos em “Diário Oficial Comunitário” ou em qualquer outra forma diversa do Diário Oficial do Município e, em homepage, não específica, violará as normas que impõem o dever de publicidade e transparência administrativa.
 
Como se não bastasse, o entendimento equivocado de que tais mecanismos cumprem a finalidade da legislação pátria, viola, também, o art. 5º da Lei Federal n° 10.994/2004, que dispõe sobre o depósito legal de publicações, na Biblioteca Nacional. 
 
Ora, se o art. 5°, da citada lei exige a remessa periódica das publicações realizadas, para fins de controle e divulgação dos atos administrativos municipais, sob pena de multa e apreensão dos exemplares, como um Município poderá cumprir este dispositivo se não possui um Diário Oficial próprio? Como não há segmentação entre edições e municípios como será feita a remessa à Biblioteca Nacional, em cumprimento à Lei n° 10.994/2004? À luz dos moldes em que foi criado o Diário Oficial dos Municípios da Associação AMURC, a quem seria delegada a tarefa de efetuar a remessa? Ainda que houvesse esta segmentação, como cada Município poderia fazer a sua remessa, separadamente? A inexistência destes métodos no direito brasileiro e os moldes em que foi criado o Diário Oficial “coletivo” tornam óbvia a impossibilidade de atendimento à Lei n° 10.994/04.
 
Logo, por tais fundamentos e, em resposta à segunda indagação formulada, o formulário de adesão de que trata o Anexo II, da Resolução AMURC n° 01/2011, não é documento idôneo, para oficializar a criação do Diário Oficial de um Município, ao contrário, pois, além da sua adesão não implicar na instituição de Diário Oficial, também, não servirá como veículo de Imprensa Oficial do Município, já que, como visto, esta matéria é da competência privativa dos Municípios (art. 30, I da CF/88 e art. 6º, XIII, da Lei n° 8.666/93), sendo ilegal a sua manutenção e utilização, por ofender o princípio da legalidade, da publicidade, da moralidade, da transparência e da autonomia dos Municípios (arts. 18, 29, 34,VII, “c” e 37, caput, todos da CF/88) e, ainda, não haverá publicidade oficial em homepage específica, como exigido pela IN n° 28/99, do TCU e a Lei n° 9.755/98.
 
Na mesma linha intelectiva e em resposta à terceira indagação formulada, tais premissas conduzem à conclusão de que os atos publicados em desacordo com a norma constitucional e infraconstitucional, não possuem valor jurídico, sendo, pois, nulos de pleno direito, ante a contaminação por vícios insanáveis, que comprometem sua existência legal, perfeição, validade, eficácia e, assim, os efeitos pretendidos pela Constituição Federal de 1988; pelas leis ordinárias n° 8.666/93; 9.755/98; 10.520/02; bem como, pelas Leis Complementares n° 101/00 e 131/09. 
 
Por fim, cumpre destacar que a omissão do gestor público no dever de instituir a Imprensa Oficial e publicar, corretamente, os atos administrativos municipais, bem como, a ação contrária às normas supracitadas, viola diversos dispositivos infraconstitucionais e implica em re¬sponsabilização penal, civil e administrativa ao agente público negligente, exempli gratia:
 
a) Improbidade Administrativa (Art. 11, IV, c/c Art. 12, III da Lei Federal nº. 8.429/92) “Art. 11, IV – negar publicidade aos atos oficiais; cuja penalidade está prevista no inc. III, do art. 12, da Lei n° 8.429/92, quais sejam: Ressarcimento do Dano; Perda da Função Pública; Suspensão dos Direitos Políticos por até 5 anos; Multa de até 100 vezes o valor do subsídio recebido pelo agente; Proibição de contratar com o poder público; 
 
b) Cassação do Mandato (Art. 4º, IV, Decreto-Lei 201/67) – “art.4°, IV – retardar ou deixar de publicar as leis e atos sujeitos a essa formalidade;” 
 
c) Crime (Art. 1º, XIV, Decreto-Lei 201/67) – Art. 1°, XIV – “violar lei federal”, pena de detenção de até 3 anos; 
 
d) Deixar de publicar o RGF e o RREO, nos prazos legais: penalidade de 30% sobre os vencimentos anuais do ordenador de despesas (Art. 5°, I e § 1°, da Lei n° 10.028/00 e vedação de receber transferência voluntária (§§ 2° e 3°, do Art. 55 c/c § 2°, do Art. 51, ambos da LC 101/00– LRF);
 
 e) Invalidade dos Atos Administrativos: Art. 61. Parágrafo único, Lei 8.666/93; 
 
f) Rejeição das Contas pelo Tribunal de Contas, conforme resolução TCE/SE. 
 
III – DA CONCLUSÃO
 
Ex positis, ante os fundamentos susomencionados e, respondidas, pontualmente, as indagações formuladas, a nossa opinião, é pela ilegalidade da criação do Diário Oficial dos Municípios da Associação do Sul, Extremo Sul e Sudoeste da Bahia, como imprensa oficial coletiva para seus associados.
 
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Colunista: José Reis Aboboreira

Presidente do Instituto Municipal de Administração Pública, advogado militante no Tribunal Regional Eleitoral e Tribunal de Justiça da Bahia, especialista em Direito Administrativo; Pós-graduado em Direito Processual Civil com Habilitação em Magistério Superior; Consultor Jurídico da UPB no biênio 2001/2002; Conselheiro de Administração do Instituto Pedro Ribeiro de Administração Judiciária-IPRAJ, no biênio 2004/2005; Consultor Jurídico de diversos municípios baianos; palestrante em seminários, congressos e cursos na área pública.

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